7 ـ الولاية في عقد النكاح
الولي في باب النكاح هو : هو الذي يتولى تزويج المرأة فق ما تقتضي به احكام الشريعة .
• الولي يعتبر من شروط النكاح عند الجمهور ( المالكية والشافعية والحنابلة ) ، فلا يصح الزواج إلا بولي ويستدل على ذلك بما يلي :
1 ـ قوله تعالى: ﴿ فلا تعضُلوهن أن ينكحن أزواجهن﴾
قال الشافعي: هي أصرح آية في اعتبار الولي، وإلا لما كان لعضله معنى.
2 ـ قوله صلّى الله عليه وسلم : «لا نكاح إلا بولي»
وهو لنفي الحقيقة الشرعية
3 ـ حديث عائشة: «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها، فنكاحها باطل، باطل، باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له».
• اما الحنفية فلا يعتبرون الولي من شروط النكاح .
• والراجح هو : رأي الجمهور .
ويشترط في الولي أن تتوافر فيه الشروط التالية :
1. العقل : بالاتفاق .
2. الحرية : على رأي الجمهور ما عدا الحنفية .
3. الاسلام : بالاتفاق .
4. الذكورية : بالاتفاق .
5. البلوغ : على رلأي الحنفية والمالكية والشافعية المذهب عند الحنابلة . وفي رواية للحنابلة انه يجوز ان يكون الولي ابن عشر فما فوق .
6. العدالة : على رأي الشافعية والمذهب عند الحنابلة .
7. الرشد : على رأي الشافعية والحنابلة ، والمراد: الرشد في باب النكاح : معرفة الكفء ومصالح النكاح وليس حفظ المال لأن رشد كل مقام بحسبه .
8. أن يكو الولي غير محرم بحج أو عمرة : على رأي الجمهور ما عدا الحنفية .
********************************************
السبت، يناير 09، 2010
6 ـ الشهادة في عقد النكاح
6 ـ الشهادة في عقد النكاح
من شروط عقد النكاح الشهادة ولكن اختلف الفقهاء في اشتراط الاشهاد على قولين:
القول الأول : ذهب الجمهور (الحنفية والشافعية الحنابلة ) : إلى أن الشهادة شرط في صحة الزواج، فلا يصح بلا حضور شاهدين غير الولي ،وتلزم حين إجراء العقد، ليسمع الشهود الإيجاب والقبول عند صدورهما من المتعاقدين. فإن تم العقد بدون الشهادة وقع فاسداً،وذلك لما يلي :
1 ـ لقوله صلّى الله عليه وسلم فيما روته عائشة رضي الله عنها : «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فه باطل » .
2 ـ ولأن المعنى في اعتبارهما الاحتياط للأبضاع .
3 ـ ولأن في الشهادة حفاظاً على حقوق الزوجة والولد، لئلا يجحده أبوه، فيضيع نسبه، وفيها دفع التهمة عن الزوجين ولا تندفع الا بالشهود لاشتهار النكاح بقول الشهود .
القول الثاني: مذهب المالكية: أن الشهادة واجب مستقل وليس ركنا ولا شرطا لصحة عقدالزواج، ويشترط وجودها سواء أكانت عند إبرام العقد، أم بعد العقد ولكن قبل الدخول، ويستحب فقط كونها عند العقد، فإن لم تصح الشهادة وقت العقد أو قبل الدخول، كان العقد فاسداً، والدخول بالمرأة معصية ، فالشهادة عندهم شرط في جواز الدخول بالمرأة، لا في صحة العقد .
شروط الشهود :
1. العقل: فلا تصح شهادة المجنون على عقد الزواج.
2. . البلوغ: فلا تصح شهادة الصبي ولو كان مميزاً.
وهذان الشرطان متفق عليهما بين الفقهاء
3. واختلفوا في شروط أخرى بحسب المقصود من الشهادة، أهو الإعلان فقط كما قال الحنفية، أم صيانة العقد من الجحود والإنكار كما قال الشافعية .
3. ان يكونا اثنين : وهذا الشرط باتفاق الفقهاء.
4. الذكورة: شرط عند الجمهور غير الحنفية، بأن يكون الشاهدان رجلين، فلا يصح الزواج بشهادة النساء وحدهن ولا بشهادة رجل وامرأتين.
وقال الحنفية: تجوز شهادة رجل وامرأتين في عقد الزواج، كالشهادة في الأموال.
5. الحرية: شرط عند الجمهور غير الحنابلة، بأن يكون الشاهدان حرين، فلا يصح الزواج بشهادة عبدين.
وقال الحنابلة: ينعقد الزواج بشهادة عبدين.
6.العدالة ولو ظاهرة: أي الاستقامة واتباع تعاليم الدين، ولو في الظاهر ، وهي شرط عند الجمهور في أرجح الروايتين عن أحمد، وفي الصحيح عند الشافعية.
7. الإسلام: شرط بالاتفاق. واشتراطه إذا كان الزوجان مسلمين، واكتفى الحنفية بهذا الشرط إذا كانت الزوجة مسلمة. فإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين صح عندهم؛ لأن شهادة الكتابي على مثله جائزة، ولا يصح عند غيرهم؛ لأن الزوج مسلم، ولا بد من معرفة الزواج في أوساط المسلمين .
وأما إن كان الزوجان غير مسلمين، فتقبل شهادة الكتابيين عند الحنفية .
8. البصر: شرط عند الشافعية في الأصح.وليس ذلك بشرط عند الجمهور، فتصح شهادة الأعمى إذا سمع كلام العاقدين وميز صوتهما.
9. سماع الشهود كلام العاقدين وفهم المراد منه: شرط عند أكثر الفقهاء.
******************************************************
من شروط عقد النكاح الشهادة ولكن اختلف الفقهاء في اشتراط الاشهاد على قولين:
القول الأول : ذهب الجمهور (الحنفية والشافعية الحنابلة ) : إلى أن الشهادة شرط في صحة الزواج، فلا يصح بلا حضور شاهدين غير الولي ،وتلزم حين إجراء العقد، ليسمع الشهود الإيجاب والقبول عند صدورهما من المتعاقدين. فإن تم العقد بدون الشهادة وقع فاسداً،وذلك لما يلي :
1 ـ لقوله صلّى الله عليه وسلم فيما روته عائشة رضي الله عنها : «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فه باطل » .
2 ـ ولأن المعنى في اعتبارهما الاحتياط للأبضاع .
3 ـ ولأن في الشهادة حفاظاً على حقوق الزوجة والولد، لئلا يجحده أبوه، فيضيع نسبه، وفيها دفع التهمة عن الزوجين ولا تندفع الا بالشهود لاشتهار النكاح بقول الشهود .
القول الثاني: مذهب المالكية: أن الشهادة واجب مستقل وليس ركنا ولا شرطا لصحة عقدالزواج، ويشترط وجودها سواء أكانت عند إبرام العقد، أم بعد العقد ولكن قبل الدخول، ويستحب فقط كونها عند العقد، فإن لم تصح الشهادة وقت العقد أو قبل الدخول، كان العقد فاسداً، والدخول بالمرأة معصية ، فالشهادة عندهم شرط في جواز الدخول بالمرأة، لا في صحة العقد .
شروط الشهود :
1. العقل: فلا تصح شهادة المجنون على عقد الزواج.
2. . البلوغ: فلا تصح شهادة الصبي ولو كان مميزاً.
وهذان الشرطان متفق عليهما بين الفقهاء
3. واختلفوا في شروط أخرى بحسب المقصود من الشهادة، أهو الإعلان فقط كما قال الحنفية، أم صيانة العقد من الجحود والإنكار كما قال الشافعية .
3. ان يكونا اثنين : وهذا الشرط باتفاق الفقهاء.
4. الذكورة: شرط عند الجمهور غير الحنفية، بأن يكون الشاهدان رجلين، فلا يصح الزواج بشهادة النساء وحدهن ولا بشهادة رجل وامرأتين.
وقال الحنفية: تجوز شهادة رجل وامرأتين في عقد الزواج، كالشهادة في الأموال.
5. الحرية: شرط عند الجمهور غير الحنابلة، بأن يكون الشاهدان حرين، فلا يصح الزواج بشهادة عبدين.
وقال الحنابلة: ينعقد الزواج بشهادة عبدين.
6.العدالة ولو ظاهرة: أي الاستقامة واتباع تعاليم الدين، ولو في الظاهر ، وهي شرط عند الجمهور في أرجح الروايتين عن أحمد، وفي الصحيح عند الشافعية.
7. الإسلام: شرط بالاتفاق. واشتراطه إذا كان الزوجان مسلمين، واكتفى الحنفية بهذا الشرط إذا كانت الزوجة مسلمة. فإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين صح عندهم؛ لأن شهادة الكتابي على مثله جائزة، ولا يصح عند غيرهم؛ لأن الزوج مسلم، ولا بد من معرفة الزواج في أوساط المسلمين .
وأما إن كان الزوجان غير مسلمين، فتقبل شهادة الكتابيين عند الحنفية .
8. البصر: شرط عند الشافعية في الأصح.وليس ذلك بشرط عند الجمهور، فتصح شهادة الأعمى إذا سمع كلام العاقدين وميز صوتهما.
9. سماع الشهود كلام العاقدين وفهم المراد منه: شرط عند أكثر الفقهاء.
******************************************************
عقد النكاح بوسائل الاتصال المعاصرة ج / 2
ثانيا : عقد النكاح بوسائل الاتصال المعاصرة الأخرى غير المكاتبة :
ان التعاقد بطريق التليفون ، لا يجمع المتعاقدين في مجلس واحد ، فقد يكون أحدهما في جهة تبعد عن الجهة التي يوجد فيها الآخرون بمسافة طويلة، وقداختلفت آراء الباحثين في هذه الصورة الحديثة فهل يكون عقد النكاح فيها صحيحاً باعتبار أن العبرة في اتحاد المجلس في عقد النكاح هو الزمن وهو متحقق في هذه الوسائل الحديثة , أم لا , باعتبار أن النكاح له قدسيته ومكانته المحفوظة في الشرع فهو يختلف عن بقية العقود الأخرى ؟
القول الأول : إن إجراء العقد عبر الهاتف بالسماع أو بنقل الصورة والصوت في الهاتف أو عبر الإنترنت كتابة أو مشاهدة بالصوت والصورة : جائز اذا توافرت شروط النكاح ، وهذا قول كثير من العلماء المعاصرين , ومنهم : الشيخ مصطفى الزرقا , د. وهبة الزحيلي , إبراهيم فاضل الدبو , د. محمد عقلة , د. نايف الحمد , بدران أبو العنين ، د. يوسف الشبيلي .
واستدلوا على ذلك :
بأن مجلس العقد عبارة عن الفترة الزمنية التي تفصل بين الإيجاب والقبول ما دام المتعاقدان منشغلين بالعقد ، ولم يبد منهما ما يدل على الإعراض وهذا بدوره ينتظم التعاقد بالتليفون وما شابهه ، وعلى هذا يكون مجلس العقد بالهاتف هو زمن الاتصال ، فما دامت المحادثة في شأن العقد قائمة اعتبر المجلس قائمًا وإذا انتقلا إلى حديث آخر اعتبر المجلس منتهيًا .
واشترط لجواز العقد بهذه الوسائل أن تتوافر فيه الضوابط التالية :
(1) أن يكون الطرفان بعيد كل منهما عن الآخر , ويصعب اللقاء بينهما وإجراء العقد
(2) يشترط وجود ولي المرأة ( والدها ) أو وكيله لإجراء العقد , وأن يتلفظ الولي أو وكيله بالقبول فور قراءة الرسالة , فيشترط في القبول التلفظ , ولا تجزئ الكتابة وحدها , وتشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول , أي في مجلس واحد مباشرة .
(3) أن يسمع القبول شاهدان مسلمان عدلان ذكران بالغان عاقلان بعد قراءة أو سماع الإيجاب .
(4) يفضل رؤية كل من العاقدين للآخر بواسطة الاجهزة المرئية .
(5) الاحتياط من الغش والتدليس في شخصية كل من العاقدين عن طريق إظهار وسائل إثبات الشخصية أمام الشهود .
(6) يشترط إجراء العقد عبر هذه الوسائل في أماكن تشرف عليها مؤسسات إسلامية أو حكومية موثوقة .
القول الثاني : عدم صحة استخدام الوسائل الحديثة في عقد النكاح . وهذا ما نص عليه قرار مجمع الفقه الإسلامي حيث ورد في قرار له بعنوان (حكم إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة):
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الرابع بجدة في المملكة العربية السعودية من 17-23 شعبان1410هـ الموافق 14-20مارس 1990م، بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة، ونظراً إلى التطور الكبير الذي حصل في وسائل الاتصال وجريان العمل بها في إبرام العقود لسرعة إنجاز المعاملات المالية والتصرفات وباستحضار ما تعرض له الفقهاء بشأن إبرام العقود بالخطاب وبالكتابة وبالإشارة وبالرسول، وما تقرر من أن التعاقد بين الحاضرين يشترط له اتحاد المجلس -عدا الوصية والإيصاء والوكالة- وتطابق الإيجاب والقبول، وعدم صدور ما يدل على إعراض أحد العاقدين عن التعاقد، والموالاة بين الإيجاب والقبول بحسب العرف، قرر ما يلي:
أولاً: إذا تم التعاقد بين غائبين لا يجمعهما مكان واحد ولا يرى أحدهما الآخر معاينة، ولا يسمع كلامه وكانت وسيلة الاتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السفارة (الرسول)، وينطبق ذلك على البرق والتلكس والفاكس وشاشات الحاسب الآلي (الحاسوب) ففي هذه الحالة ينعقد العقد عند وصول الإيجاب إلى الموجه إليه وقبوله.
ثانياً: إذا تم التعاقد بين طرفين في وقت واحد وهما في مكانين متباعدين، وينطبق هذا على الهاتف واللاسلكي، فإن التعاقد بينهما يعتبر تعاقداً بين حاضرين، وتطبق على هذه الحالة الأحكام الأصلية المقررة لدى الفقهاء المشار إليها في الديباجة.
ثالثاً: إذا أصدر العارض بهذه الوسائل، إيجاباً محدد المدة يكون ملزماً بالبقاء على إيجابه خلال تلك المدة وليس له الرجوع عنه.
رابعاً: إن القواعد السابقة لا تشمل النكاح لاشتراط الإشهاد فيه، ولا الصرف لاشتراط التقابض، ولا السلم لاشتراط تعجيل رأس المال. انتهى . مجلة المجمع الفقهي , العدد السادس , ج2 , ص
• وكذا جاء في ندة مجمع الفقه بالهند في دورته الثالثة عشرما نصه: إن عقد النكاح يحمل خطورة أكثر من عقد البيع، وفيه جانب تعبدي، ويشترط فيه الشاهدان، لذلك لا يعتبر مباشرة الإيجاب والقبول للنكاح على الإنترنت ومؤتمر الفيديو والهاتف، أما إذا استخدمت هذه الوسائل لتوكيل شخص للنكاح، ويقوم الوكيل من جانب موكله بالإيجاب والقبول أمام الشاهدين فيصح النكاح، ويلزم في هذه الصورة أن يكون الشاهدان يعرفان الموكل أو يذكر الموكل باسمه واسم أبيه عند الإيجاب والقبول.
• هذا وقد انتقد المفتي العام للمملكة فتوى جواز عقد النكاح بوسائل الاتصال الحديثة ، وقال فيما نقلته عنه جريدة الحياة (7 فبراير 2009) ( إن هذه عقود شرعية خطيرة ومواثيق لا بدّ من حضور الزوجين وولي الزوجة والشاهدين ، أما أن نتوسع عن طريق وسائل الاتصال الحديثة ... يكون فيه خطأ وارتباك وتغيير ) !
الترجيح :
الراجح ـ والله اعلم ـ هو مذهب القائلين بعدم الجواز , لانه قد يترتب على القول بجواز استخدام هذه الوسائل في عقود الأنكحة من فتح باب الفساد الأخلاقي ,لاسيما وانه يمكن الاستغناء عنها بالتوكيل الشرعي الذي أباحه الشارع الحكيم . فيوكل الغائب عن مجلس العقد من ينوبه لإجراء عقد النكاح بوجهه الشرعي الصحيح فلا حاجة للمجازفة ونحن لسنا بحاجة اليها والزواج بالتوكيل امر متفق على جوازه اما الزواج بهذه الطريقة مختلف فية وتقديم المتفق عليه خير من العمل بما اختلف عليه .
والله أعلم .
ان التعاقد بطريق التليفون ، لا يجمع المتعاقدين في مجلس واحد ، فقد يكون أحدهما في جهة تبعد عن الجهة التي يوجد فيها الآخرون بمسافة طويلة، وقداختلفت آراء الباحثين في هذه الصورة الحديثة فهل يكون عقد النكاح فيها صحيحاً باعتبار أن العبرة في اتحاد المجلس في عقد النكاح هو الزمن وهو متحقق في هذه الوسائل الحديثة , أم لا , باعتبار أن النكاح له قدسيته ومكانته المحفوظة في الشرع فهو يختلف عن بقية العقود الأخرى ؟
القول الأول : إن إجراء العقد عبر الهاتف بالسماع أو بنقل الصورة والصوت في الهاتف أو عبر الإنترنت كتابة أو مشاهدة بالصوت والصورة : جائز اذا توافرت شروط النكاح ، وهذا قول كثير من العلماء المعاصرين , ومنهم : الشيخ مصطفى الزرقا , د. وهبة الزحيلي , إبراهيم فاضل الدبو , د. محمد عقلة , د. نايف الحمد , بدران أبو العنين ، د. يوسف الشبيلي .
واستدلوا على ذلك :
بأن مجلس العقد عبارة عن الفترة الزمنية التي تفصل بين الإيجاب والقبول ما دام المتعاقدان منشغلين بالعقد ، ولم يبد منهما ما يدل على الإعراض وهذا بدوره ينتظم التعاقد بالتليفون وما شابهه ، وعلى هذا يكون مجلس العقد بالهاتف هو زمن الاتصال ، فما دامت المحادثة في شأن العقد قائمة اعتبر المجلس قائمًا وإذا انتقلا إلى حديث آخر اعتبر المجلس منتهيًا .
واشترط لجواز العقد بهذه الوسائل أن تتوافر فيه الضوابط التالية :
(1) أن يكون الطرفان بعيد كل منهما عن الآخر , ويصعب اللقاء بينهما وإجراء العقد
(2) يشترط وجود ولي المرأة ( والدها ) أو وكيله لإجراء العقد , وأن يتلفظ الولي أو وكيله بالقبول فور قراءة الرسالة , فيشترط في القبول التلفظ , ولا تجزئ الكتابة وحدها , وتشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول , أي في مجلس واحد مباشرة .
(3) أن يسمع القبول شاهدان مسلمان عدلان ذكران بالغان عاقلان بعد قراءة أو سماع الإيجاب .
(4) يفضل رؤية كل من العاقدين للآخر بواسطة الاجهزة المرئية .
(5) الاحتياط من الغش والتدليس في شخصية كل من العاقدين عن طريق إظهار وسائل إثبات الشخصية أمام الشهود .
(6) يشترط إجراء العقد عبر هذه الوسائل في أماكن تشرف عليها مؤسسات إسلامية أو حكومية موثوقة .
القول الثاني : عدم صحة استخدام الوسائل الحديثة في عقد النكاح . وهذا ما نص عليه قرار مجمع الفقه الإسلامي حيث ورد في قرار له بعنوان (حكم إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة):
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الرابع بجدة في المملكة العربية السعودية من 17-23 شعبان1410هـ الموافق 14-20مارس 1990م، بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة، ونظراً إلى التطور الكبير الذي حصل في وسائل الاتصال وجريان العمل بها في إبرام العقود لسرعة إنجاز المعاملات المالية والتصرفات وباستحضار ما تعرض له الفقهاء بشأن إبرام العقود بالخطاب وبالكتابة وبالإشارة وبالرسول، وما تقرر من أن التعاقد بين الحاضرين يشترط له اتحاد المجلس -عدا الوصية والإيصاء والوكالة- وتطابق الإيجاب والقبول، وعدم صدور ما يدل على إعراض أحد العاقدين عن التعاقد، والموالاة بين الإيجاب والقبول بحسب العرف، قرر ما يلي:
أولاً: إذا تم التعاقد بين غائبين لا يجمعهما مكان واحد ولا يرى أحدهما الآخر معاينة، ولا يسمع كلامه وكانت وسيلة الاتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السفارة (الرسول)، وينطبق ذلك على البرق والتلكس والفاكس وشاشات الحاسب الآلي (الحاسوب) ففي هذه الحالة ينعقد العقد عند وصول الإيجاب إلى الموجه إليه وقبوله.
ثانياً: إذا تم التعاقد بين طرفين في وقت واحد وهما في مكانين متباعدين، وينطبق هذا على الهاتف واللاسلكي، فإن التعاقد بينهما يعتبر تعاقداً بين حاضرين، وتطبق على هذه الحالة الأحكام الأصلية المقررة لدى الفقهاء المشار إليها في الديباجة.
ثالثاً: إذا أصدر العارض بهذه الوسائل، إيجاباً محدد المدة يكون ملزماً بالبقاء على إيجابه خلال تلك المدة وليس له الرجوع عنه.
رابعاً: إن القواعد السابقة لا تشمل النكاح لاشتراط الإشهاد فيه، ولا الصرف لاشتراط التقابض، ولا السلم لاشتراط تعجيل رأس المال. انتهى . مجلة المجمع الفقهي , العدد السادس , ج2 , ص
• وكذا جاء في ندة مجمع الفقه بالهند في دورته الثالثة عشرما نصه: إن عقد النكاح يحمل خطورة أكثر من عقد البيع، وفيه جانب تعبدي، ويشترط فيه الشاهدان، لذلك لا يعتبر مباشرة الإيجاب والقبول للنكاح على الإنترنت ومؤتمر الفيديو والهاتف، أما إذا استخدمت هذه الوسائل لتوكيل شخص للنكاح، ويقوم الوكيل من جانب موكله بالإيجاب والقبول أمام الشاهدين فيصح النكاح، ويلزم في هذه الصورة أن يكون الشاهدان يعرفان الموكل أو يذكر الموكل باسمه واسم أبيه عند الإيجاب والقبول.
• هذا وقد انتقد المفتي العام للمملكة فتوى جواز عقد النكاح بوسائل الاتصال الحديثة ، وقال فيما نقلته عنه جريدة الحياة (7 فبراير 2009) ( إن هذه عقود شرعية خطيرة ومواثيق لا بدّ من حضور الزوجين وولي الزوجة والشاهدين ، أما أن نتوسع عن طريق وسائل الاتصال الحديثة ... يكون فيه خطأ وارتباك وتغيير ) !
الترجيح :
الراجح ـ والله اعلم ـ هو مذهب القائلين بعدم الجواز , لانه قد يترتب على القول بجواز استخدام هذه الوسائل في عقود الأنكحة من فتح باب الفساد الأخلاقي ,لاسيما وانه يمكن الاستغناء عنها بالتوكيل الشرعي الذي أباحه الشارع الحكيم . فيوكل الغائب عن مجلس العقد من ينوبه لإجراء عقد النكاح بوجهه الشرعي الصحيح فلا حاجة للمجازفة ونحن لسنا بحاجة اليها والزواج بالتوكيل امر متفق على جوازه اما الزواج بهذه الطريقة مختلف فية وتقديم المتفق عليه خير من العمل بما اختلف عليه .
والله أعلم .
5 ـ عقد النكاح بوسائل الاتصال المعاصرة ج / 1
5 ـ عقد النكاح بوسائل الاتصال المعاصرة
ان التعاقد بوسائل الاتصال المعاصرة مشروع في كافة أنواع العقود والتصرفات القانونية العادية ولا خلاف في ذلك ، لأن كلا من العاقدين يسمع الأخر ويشاهده.
ولكن ما الحكم اذا كان ذلك في عقد النكاح ؟
ان الزواج من العقود التي يشترط لصحتها عند جمهور الفقهاء حضور شاهدين وسماعهما كلام المتعاقدين كما انه ينبغي اتحاد المجلس في العقد ، فما حكم عقد النكاح عبر وسائل الاتصال المعاصرة ؟ هل يتنافى مع هذه الشروط ؟
ونظرا لقدسية عقد النكاح وأهميته وما يترتب عليه من آثار ذات أهمية ، بها فقد اختلف الفقهاء في استعمال وسائل الاتصال المعاصرة لعقده .
أولا : ما المقصود بوسائل الاتصال المعاصرة ؟
المقصود بوسائل الاتصالالمعاصرة :البريد والفاكس والتلكس والراديو والهاتف والجوال جهاز التلفاز والانترنت وغيرها مما يستجد مستقبلا .
ونلاحظ ان منها يعني بنقل الكتابة فقط بين طرفي العقد مثل :البريد العادي و الفاكس , أو التلكس , أو البريد الالكتروني , أو رسائل الجوال .
ومنها ما يعني بنقل الصوت فقط فيسمع كل من العاقدين صوت الاخر مثل: الراديو , أو الهاتف , أو الجوال .
منها ما يعني بنقل الصوت والصورة معا ، فيرى ويسمع أطراف العقد في النكاح والشهود إلى بعضهم البعض ,في نفس الوقت واللحظة مثل : جهاز التلفاز , وجهاز الفيديو ،وبعض أجهزت الجوال الحديثة .
ومنها ما يعني بنقل الصوت والصورة والكتابة مباشرة مثل : الانترنت.
حكم عقد النكاح بوسائل الاتصال المعاصرة :
أولا : إجراء عقود الزواج بالكتابة بين غائبين :
لقد اختلف الفقهاء في إجراء عقود الزواج بالكتابة بين غائبين إلى قولين:
القول الأول : وهو مذهب الحنفية : يجوز عقد الزواج بالكتابة بين الغائبين.
فإذا كان أحد العاقدين غائبا عن المجلس فإن النكاح ينعقد بالكتابة لتعذر المشافهة لكن يجب عند القبول أن يشهد شاهدان على الإيجاب المكتوب بعد أن يقرأ عليهم ويسمعاه ويسمعا قبول الزوجة أو وكيلها أو وليها.
ويعتبر الإيجاب كأنه حاصل من المرسل أو الكاتب في مجلس القبول الذي هو مجلس العقد.
وقد اشترط الحنفية لصحة عقد الزواج بالكتابة مايلي :
1. أن لا يكون العاقد حاضرا بل غائبا .
2. أن يشهد العقد شاهدين على ما في الكتاب عند إرساله .
3. أن يصرح المرسل إليه بالقبول لفظا لا كتابة .
4. أن يحضر مع الغائب الشهود فيستمعوا للايجاب حين يأتيه الخطاب ويستمعوا للقبول.
5. يشترط أن تكون الكتابة مستبينة أي تبقى صورتها بعد الانتهاء منها.
القول الثاني : ذهب جمهور العلماء من المالكية والشافعية والحنابلة الى القول بمنع إجراء عقد الزواج بالكتابة بين غائبين:
وذلك لأن الكتابة كناية والنكاح لا ينعقد بالكناية لانها تحتاج إلى نية والشهود لا تشهد على النية.
ولانه يشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول .
ولامكانية حصول التزويرفي الخطوط .
ولهيبة عقد النكاح تستدعي حضور عاقدي مجلس العقد بنفسيهما أو حضور وكيليهما .
ولانه ينبغي ان يحتاط في الابضاع.
الراجح هو : ما ذهب إليه الجمهور من عدم صحة النكاح عن طريق الكتابة. والله أعلم .
ان التعاقد بوسائل الاتصال المعاصرة مشروع في كافة أنواع العقود والتصرفات القانونية العادية ولا خلاف في ذلك ، لأن كلا من العاقدين يسمع الأخر ويشاهده.
ولكن ما الحكم اذا كان ذلك في عقد النكاح ؟
ان الزواج من العقود التي يشترط لصحتها عند جمهور الفقهاء حضور شاهدين وسماعهما كلام المتعاقدين كما انه ينبغي اتحاد المجلس في العقد ، فما حكم عقد النكاح عبر وسائل الاتصال المعاصرة ؟ هل يتنافى مع هذه الشروط ؟
ونظرا لقدسية عقد النكاح وأهميته وما يترتب عليه من آثار ذات أهمية ، بها فقد اختلف الفقهاء في استعمال وسائل الاتصال المعاصرة لعقده .
أولا : ما المقصود بوسائل الاتصال المعاصرة ؟
المقصود بوسائل الاتصالالمعاصرة :البريد والفاكس والتلكس والراديو والهاتف والجوال جهاز التلفاز والانترنت وغيرها مما يستجد مستقبلا .
ونلاحظ ان منها يعني بنقل الكتابة فقط بين طرفي العقد مثل :البريد العادي و الفاكس , أو التلكس , أو البريد الالكتروني , أو رسائل الجوال .
ومنها ما يعني بنقل الصوت فقط فيسمع كل من العاقدين صوت الاخر مثل: الراديو , أو الهاتف , أو الجوال .
منها ما يعني بنقل الصوت والصورة معا ، فيرى ويسمع أطراف العقد في النكاح والشهود إلى بعضهم البعض ,في نفس الوقت واللحظة مثل : جهاز التلفاز , وجهاز الفيديو ،وبعض أجهزت الجوال الحديثة .
ومنها ما يعني بنقل الصوت والصورة والكتابة مباشرة مثل : الانترنت.
حكم عقد النكاح بوسائل الاتصال المعاصرة :
أولا : إجراء عقود الزواج بالكتابة بين غائبين :
لقد اختلف الفقهاء في إجراء عقود الزواج بالكتابة بين غائبين إلى قولين:
القول الأول : وهو مذهب الحنفية : يجوز عقد الزواج بالكتابة بين الغائبين.
فإذا كان أحد العاقدين غائبا عن المجلس فإن النكاح ينعقد بالكتابة لتعذر المشافهة لكن يجب عند القبول أن يشهد شاهدان على الإيجاب المكتوب بعد أن يقرأ عليهم ويسمعاه ويسمعا قبول الزوجة أو وكيلها أو وليها.
ويعتبر الإيجاب كأنه حاصل من المرسل أو الكاتب في مجلس القبول الذي هو مجلس العقد.
وقد اشترط الحنفية لصحة عقد الزواج بالكتابة مايلي :
1. أن لا يكون العاقد حاضرا بل غائبا .
2. أن يشهد العقد شاهدين على ما في الكتاب عند إرساله .
3. أن يصرح المرسل إليه بالقبول لفظا لا كتابة .
4. أن يحضر مع الغائب الشهود فيستمعوا للايجاب حين يأتيه الخطاب ويستمعوا للقبول.
5. يشترط أن تكون الكتابة مستبينة أي تبقى صورتها بعد الانتهاء منها.
القول الثاني : ذهب جمهور العلماء من المالكية والشافعية والحنابلة الى القول بمنع إجراء عقد الزواج بالكتابة بين غائبين:
وذلك لأن الكتابة كناية والنكاح لا ينعقد بالكناية لانها تحتاج إلى نية والشهود لا تشهد على النية.
ولانه يشترط الموالاة بين الإيجاب والقبول .
ولامكانية حصول التزويرفي الخطوط .
ولهيبة عقد النكاح تستدعي حضور عاقدي مجلس العقد بنفسيهما أو حضور وكيليهما .
ولانه ينبغي ان يحتاط في الابضاع.
الراجح هو : ما ذهب إليه الجمهور من عدم صحة النكاح عن طريق الكتابة. والله أعلم .
